"이렇게 하면 당선무효" 선거법 위반사례 총정리 ①
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"이렇게 하면 당선무효" 선거법 위반사례 총정리 ①
  • 전범진
  • 승인 2019.12.20 08:45
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[동네변호사 전범진의 법률체크] 선거 후보자가 조심해야할 공직선거법 ①

지난 17일부터 내년도 총선 예비후보 등록이 시작되면서 본격적으로 선거철로 접어들었다. 공직선거법은 후보자들의 당락에 영향을 끼칠 뿐 아니라 선거 이후에도 영향을 준다. 최근 이재명 경기도지사가 지방선거 당시 선거 방송토론에서 한 발언 문제로 공직선거법상 허위사실공표 위반으로 벌금 300만원을 항소심에서 선고받아 지사직 상실의 위기에 처해 있다.

이 지사측이 선거법을 좀 더 명확히 이해하고 행동했다면 이런 일이 발생하지 않았을 가능성도 있다. 그동안 공직선거 후보자들에게 많이 문제되었던 공직선거법 사항과 기타 후보자들이 특히 조심해야할 사항에 대해서 알아보는 것은 나름 의미가 있을 것이다.

 

1. 공직선거법 제250조 제1항 당선목적 허위사실 공표죄

위 조항은 당선운동의 일환으로 후보자에게 유리한 허위의 사실을 공표하지 못하도록 함으로써 선거인들이 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 하기 위한 규정이다. 허위의 사실이란 객관적 진실에 맞이 않는 사실을 의미하며 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도의 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과정된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다(대법원 2009도26 판결 등). 위 ‘허위의 사실’의 판단여지에 관하여 많은 논란의 소지가 있을 수 있어 보인다.

그렇다면 과거에 위 조항에 대해 법원은 어떤 판단을 하였을까? 아래 판례는 제반사정을 고려한 판단으로 같은 표현이라도 개별적인 상황에 따라 다른 판결이 나올 수 있음을 미리 알려드린다.

 

가. 재정자립도 19위를 최하위라 표현한 것은 허위사실 공표이다.

수원지법 2006 판결 : 허위사실공표

군포시의 재정자립도가 전국 234개 기초자치단체 중 19위에 해당하는데도 피고의 책자형 선거공보물에 ‘군포시 재정자립도가 전국기초단체 중 최하위’라고 표현한 것은 허위사실에 해당하고, 이 공보물이 선거구민에게 발송된 이상 이는 허위사실 공표행위로 볼 수 있다.

 

나. 허위의 체납사실 표현은 허위사실 공표이다.

헌재 2015헌바219 결정 : 허위사실공표

공직선거법 제250조 1항이 선거 당선을 목적으로 허위의 '경력 등'을 표시한 경우 이를 처벌하도록 하면서, 범죄구성요건에 해당하는 '경력'에 체납사실 등이 포함되는지를 구체적으로 적시하지 않았더라도 헌법에 어긋나지 않는다. 경력의 의미에 대해서는 '후보자의 행동이나 사적(事跡) 등에 관한 사항으로 후보자의 실적과 능력으로 인식돼 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항'을 말한다는 대법원 판례가 형성되어 있다. 경력의 사전적 의미와 유사 사례에서의 법원의 해석 등을 종합해보면, '경력'은 후보자가 지금까지 겪어 지내 온 여러 가지 일들로서 후보자의 실적과 자질 등으로 투표자의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항으로 충분히 해석할 수 있어 예측이 가능하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람의 입장에서는 후보자가 각종 세금을 성실하게 납부하였는지 판단할 수 있는 체납사실을 공직 후보자의 지금까지의 이력 중 중요한 '경력'으로 보는 것이 당연하다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

 

다. ‘야권 단일후보’라는 표현은 허위사실 공표가 아니다.

대법원 2016수33, 40 판결

'야권 단일후보'라는 표현이 주요 원내 야당 전부의 합의로 선출된 후보라는 의미로 받아들여진다고 보기 어려워 허위사실 공표에 해당하지 않는다. 허위사실 공표에 해당하다고 하더라도, 선관위가 이 표현을 사용 제한하고 보도자료를 배포한 점 등을 보면 선관위가 위법행위를 묵인하거나 방치했다고 보기 어렵고 선거결과에 영향을 미쳤다고 인정하기도 어렵다.

 

2. 공직선거법 제250조 제2항 낙선 목적 허위사실공표죄

당선방해 운동의 일환으로 후보자에게 불리한 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정이다. “사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로 시간과 공간적으로 구체적으로 과거 또는 현재의 사실관계에 대한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하며, 어떤 진술이 사실 적시인가 또는 의견 표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 표현 전체의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달방법·상대방, 입증가능성, 표현자와 후보자의 신분, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적인 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008도11847 판결).” 이는 사실의 적시라는 점에서 ‘비방’하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제251조 후보자 비방죄와 구별된다.

그렇다면 과거에 위 조항에 대해 법원은 어떤 판단을 하였을까?

 

가. 문재인 대통령 후보 아들 취업특례 의혹 제보 조작 유표는 허위사실공표이다.

대법원 2018도10447 판결 : 대통령 선거 때 문재인 당시 더불어민주당 대통령 후보의 아들 준용씨의 고용정보원 취업특혜 의혹 제보를 조작해 유포한 혐의로 기소된 OOO 전 국민의당 최고위원

민주주의 정치 제도 하에서의 언론의 자유는 충분히 보장되어야 하고 공직선거에 있어 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고 중요한 일이지만, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기돼 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한해 허용돼야 한다.

 

나. ‘당선되지 못하게 할 목적’이 있어야 허위사실공표이다.

대구고등법원 2010노602 판결 : 윤씨는 A후보에 대한 인터넷 기사 하단에 A후보가 기자를 폭행한 것처럼 글을 올린 사안

공직선거법상 허위사실공표죄와 후보자비방죄는 고의 외에 '당선되지 못하게 할 목적'을 범죄성립요건으로 한다. 윤씨가 정당의 당원이나 선거운동원으로 활동하는 등 선거와 관련된 일을 한 적이 전혀 없다. A후보가 출마한 안동시와는 아무런 연고가 없어 당해 선거구의 유권자도 아니었고 경쟁후보인 B씨를 잘 알지도 못한 점을 고려하면 A후보를 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정하기에 부족하다.

 

3. 공직선거법 제112조 내지 제118조 기부행위 등 금지

본조는 매수 및 이해유도죄와 더불어 선거의 공정을 보장하기 위하여 선거에 있어서의 불가매수성을 규정한 것이다. 이는 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 행해지고 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과정의 선거사에 대한 방성에서 비롯된 것으로써 후보자 등의 부정한 기부행위를 근절하여 공정하고 깨끗한 선거 실현을 도모하고자 함이 그 입법취지이다.

위 법 제112조는 기부행위의 정의, 제113조는 후보자 등의 기부행위, 제114조는 정당·후보자 가족 등의 기부행위, 제115조는 제3자의 기부행위를 각각 금지하고 있다. 제113조는 선거관련성을 요건으로 하지 않으나, 제114조의 일부, 제115조는 선거관련성을 요건으로 하고 있는 점에서 차이가 있다.

그렇다면 과거에 위 조항에 대해 법원은 어떤 판단을 하였을까?

 

가. 재선을 위해 유권자에게 선물을 준 사안은 기부행위이다.

대법원 2019도9997 판결 : 재선을 위해 지방선거 유권자들에게 홍삼 선물을 나눠준 혐의로 기소된 OOO 전북 진안군수, 징역 10월

O 군수는 재선을 위해 공범들과 함께 다수의 선거구민에게 기부행위를 해 유권자들의 자유로운 의사결정을 왜곡하고 선거의 공정성과 투명성을 크게 훼손했다. 2017년 설 명절에 선물을 돌린 혐의는 범죄 사실의 증명이 없다.

 

나. 조합장 선거에서 조합원에게 의료비 명목으로 돈을 건넨 것도 기부행위이다.

대법원 2016도11941 판결 : 전국 동시 조합장 선거에 출마해 선거운동 기간 중 조합원 A씨의 병문안을 갔다가 의료비 명목으로 35만원을 건넨 혐의, 조합원 157명에게 다량의 문자 메시지를 발송한 혐의

위탁선거법 제60조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범행에 제공된 금전·물품·향응이나 그 밖의 재산상 이익을 박탈해 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는데 목적이 있다. 선거인이나 그 가족이 선거운동을 목적으로 제공된 금전 등을 그대로 가지고 있다가 제공자에게 반환한 때에는 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징해야 한다.

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4. 공직선거법 제106조 호별방문의 제한

누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문을 할 수 없다. 다만 선거운동을 할 수 있는 자는 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다. 누구든지 선거기간 중 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다.

그렇다면 과거에 위 조항에 대해 법원은 어떤 판단을 하였을까?

학교, 관공서 부속실 등의 방문은 호별방문 금지 위반이다.

대법원 2014도17290 판결 : 충북교육감 선거 예비후보자로 등록한 피고인이 단양교육지원청 교육지원과 등 단양군 및 제천시 소재 학교 및 관공서 사무실 24곳을 방문하여 명함을 돌리고 지지를 호소하는 등 선거운동을 위해 방문한 사건, 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 교육감선거에 준용되는 공직선거법 제106조

일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항의 호에 해당하나, 다만 호에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 같은 조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다. 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 여부는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

학교의 경우는 민원 업무를 주로 하지 않고 출입할 수 있는 사람도 교직원과 학생, 학부모 등으로 한정되고 일반인의 출입이 원칙적으로 제한되어 있으며 업무를 위한 장소이므로 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'가 아니다. 제천지원장 및 제천지청장 부속실은 사전 동의 등의 절차를 거치지 아니하고 일반인의 통상적인 출입이 허용되어 있다고 볼 수 없으므로 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'가 아니다. 기타 관공서 사무실 역시 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'라고 인정하기 위해서는 일반인의 출입 가능성만이 아니고, 사무실이 민원인을 위하여 설치되거나 그 안에 민원 사무 처리를 위한 전용 공간이 설치되어 있는 경우 등과 같이 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성에 비추어 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 구체적으로 인정될 수 있어야 한다.

후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 경우에는 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서배부행위)에 해당한다.

 

5. 공직선거법 제254조 선거운동기간위반죄

선거일에 투표마감시각 전까지 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 할 수 없다. 선거운동 기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외한 방법으로 선거운동을 할 수 없다.

그렇다면 과거에 위 조항에 대해 법원은 어떤 판단을 하였을까?

 

가. 선거운동기간에 한 특정정당 지지나 반대하는 투표참여 독려행위는 허용된다.

대법원 2017도6050 판결 : 세월호 사건 특정정당, 후보 비난 칼럼 올린 OOO뉴스 기자

특정정당을 지지하거나 반대하는 내용의 투표참여 독려행위는 선거운동이 금지되는 선거기간 개시일 전이나 선거일에만 금지되고 선거운동 기간에는 허용된다고 봐야 한다. 선거운동 기간에 이뤄진 특정정당 반대 내용의 투표참여 독려행위가 공직선거법 위반이라고 판단해 유죄를 인정한 원심판결에는 관련 법리를 오해한 잘못이 있다.

 

나. 당내 경선운동은 실질적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위인 예외적인 경우에만 선거운동으로 본다.

대법원 2013도6620 판결 : 19대 총선을 앞두고 유사 선거조직을 운영하고 사전선거운동을 한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 OOO 민주당 의원

공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선운동은 공직선거법상의 선거운동과는 구별되고, 당내 경선운동을 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 그 범위에서 경선운동도 선거운동으로 볼 수 있다. O 의원이 사전선거운동을 했다는 공소사실은 대부분 O 의원이 민주통합당 후보로 선출되기 전 당내 경선운동과 관련된 것으로 보인다. 당내 경선 이후 공식 선거운동기간에 O 의원의 선거사무소에서 이미 수집된 지인명단을 선거운동에 활용했다 하더라도 처음부터 선거운동을 주된 목적으로 명단을 수집한 것이라고 단정하기는 어렵고, 경선운동을 주목적으로 하면서 부수적으로 '선거운동'에도 활용하고자 하는 의사가 포함된 정도에 불과하다.

 

다. 선거 임박하여 만든 사조직 만드는 것은 선거운동이고, 이를 위해 모금한 돈은 정치자금이다.

서울고법 2018노2067 판결 : 19대 대선 과정에서 문재인 당시 더불어민주당 후보를 위해 불법 선거운동을 한 혐의로 기소된 OOO 전 의원

더불어희망포럼은 기존 조직에서 축출된 사람이 모여 새로 문 후보를 지지하기 위해 모인 단체로 보인다. 전형적으로 선거 전에 정치활동을 위해 만든 사조직이라고 판단할 수밖에 없다. 선거 임박 시점에 특정후보를 지지하는 사조직을 만드는 것은 범죄 중에서도 상당히 무거운 범죄이다. 역사적으로 사조직이 정치를 혼탁하게 만든 경험이 많다. 이런 활동을 하기 위해 모금한 돈은 정치자금에 해당한다.

 

라. (선거운동 기간이 아닌) 선거 당일 특정 후보에 대한 부정적인 내용의 투표참여 권유 칼럼 게시는 선거운동기간 위반이다.

대법원 2019도4835 판결 :  2016년 제20대 국회의원 선거 당일 특정 정당 및 후보자를 반대하는 내용의 칼럼을 게시한 인터넷 언론사 기자

해당 칼럼은 특정정당과 후보자를 직접 거명하며 그에 대한 부정적 인식을 환기하는 내용을 담아 투표참여를 권유하고 있다. 공직선거법상 '선거운동기간이 아닌 때'에 칼럼 등록이 이뤄졌으므로 유죄이고, 벌금 50만원의 선고를 유예한다. 선거운동이 허용되는 기간 중 행한 투표 권유 행위는 처벌되지 않는다. 해당 사건은 선거운동이 금지된 선거 당일에 이뤄진 투표권유행위이므로 처벌대상이 된다.

 

6. 공직선거법 제237조 선거의 자유방해죄 등

위 조항은 선거에 관하여 일정한 선거관계자에 대한 방해행위 등을 한 자를 엄벌함으로써 자유롭고 공명한 선거를 보장하기 위한 규정이다. 일반인, 검사 또는 경찰공무원이 그 대상이다. 아울러 당내경선의 자유방해죄도 규정하였다.

그렇다면 과거에 위 조항에 대해 법원은 어떤 판단을 하였을까?

회사, 노동조합 등에서 특정정당 후보 지지를 강요해서는 아니된다.

대법원 2004도227 판결 : 특정정당 후보를 지지하기로 한 노동조합총회의 결의내용을 따르지 않는 조합원에 대해 불이익을 가하겠다고 하는 것

공직선거법 제237조1항3호는 '업무·고용 기타의 관계로 인해 자기의 보호·지휘·감독하에 있는 자에게 특정정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하도록 강요한 자'를 선거의 자유방해죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 노동조합에 가입한 조합원인 근로자는 노동조합이나 그 위원장 등의 보호·지휘·감독을 받는 자에 해당하는 것으로 봐야한다. 노동조합이 조합원에 대해 특정정당이나 후보자를 지지·반대할 것을 권유하거나 설득하는 정도를 넘어서 특정정당 후보를 지지하기로 한 노동조합총회의 결의내용을 따르지 않는 조합원에 대해 불이익을 가하겠다고 하는 것은 조합원인 근로자 각자가 헌법상의 기본권인 선거권에 의해 자주적으로 행사해야 할 공직선거에 관한 의사결정을 방해하는 정도의 강요행위에 해당한다. (다음 편에 계속)

전범진   kjbjjbj@daum.net  최근글보기
새솔법률사무소에서 변호사로 일하고 있다. 민변 회원으로 공익소송을 수차례 담당했다. 행정고시, 사법시험출신 민사,형사법전문변호사이다. 영등포구청 공직자윤리심사위원을 담당했다.

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