최근 대법원 전원합의체(주심 안철상 대법관)는 2020. 1. 30. 직권남용 등 혐의로 기소된 김기춘 전 대통령 비서실장에게 징역 4년을, 조윤선 전 문화체육관광부 장관에게 징역 2년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(대법원 2018도2236 판결). 위 판결은 ‘직권남용죄’에 대한 구체적인 판단기준을 제시해줄 것이라는 기대를 받아왔다.
직권남용죄는 공무원 재직자들에 대한 견제 수단으로도 작용하지만, 다른 한편으로는 지나친 적용으로 인하여 공무수행이 소극적으로 위축될 위험성도 아울러 가지고 있다. 공무원들이 직권남용으로 고소·고발될 우려에 시달리면 복지부동은 물론 창의적인 행정업무의 고사까지 불러올 수 있다. 행정기관 내부에서 정당한 지시조차 꺼리는 불상사를 막기 위하여 명확한 기준이 필요하다. 여기서 직권남용죄에 대해 알아보고 우리나라 판례들은 어떠한 입장인지 알아보고자 한다.
1. 직권남용죄는 무엇인가?
형법 제123조는 '공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1000만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있다.
여기서 ‘직권을 남용하여’란 형식적으로 일반적 직무권한에 속하는 사항에 대하여 목적·방법 등에 있어서 실질적으로 위법한 조치를 위하는 것으로, 외관상 직무권한과 아무런 관련이 없는 행위는 직권남용죄가 성립할 수 없다.
‘의무 없는 일을 하게 하는 것’은 법률상 전혀 의무가 없거나 의무의 태양을 변경하여 하게 하는 경우를 포함한다. 과중한 납세의무 부과, 각종 조건 부과, 의무이행 시기를 빠르게 하는 것이 그 예시이다. ‘권리행사를 방해한다는 것’은 법률상 가지고 있는 권리를 행사하지 못하게 하는 것으로, 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해될 것을 요한다.
2. 직권남용죄의 기준
위 판결(대법원 2018도2236)은 ‘의무 없는 일을 하게 하는 것’에 대하여 아래와 같이 종전에 업무협조 등으로 했었고 근거가 있었던 행위는 해당되지 않는다는 입장이다.
가. 김 전 실장 등 피고인들이 문체부 공무원을 통해 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원 소속 직원들에게 ‘블랙리스트’ 해당자에 대한 지원 배제를 지시한 것
“피고인들이 박근혜 전 대통령과 공모해 대통령, 대통령 비서실장, 정무수석, 교문수석, 문체부 장관 등의 직권을 남용한 것에 해당한다. 이어 김 전 실장 등이 이 같은 직권남용에 해당하는 지시를 해 예술위·영진위·출판진흥원 소속 직원들로 하여금 지원배제 방침이 관철될 때까지 사업진행 절차를 중단하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 행위, 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하는 행위, 지원배제 업무에 용이하도록 심의위원을 구성하는 행위, 지원배제를 위한 명분을 발굴하는 행위 등을 하게 한 것은 모두 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 예술위·영진위·출판진흥원 직원이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되므로 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다.”
나. 피고인들이 문체부 공무원을 통해 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원 소속 직원들에게 이미 작성된 명단을 송부하는 행위나 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하는 행위를 하게 한 것
“의무 없는 일'에 해당하는지는 직권을 남용했는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단해야 한다. 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 법령 등에 따라 직무수행 과정에서 준수해야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다. 이미 작성된 명단을 송부하거나 공모사업 진행중 수시로 심의 진행 상황을 보고하는 행위가 '의무 없는 일'에 해당하는지는 법령 등 위반 여부를 더 심리할 필요가 있다. 예술위·영진위·출판진흥원은 각각 다른 기관이고 연도별 사업도 다르므로 원심이 인정한 포괄일죄가 성립하지 않는다.
구체적으로 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 문체부에 위와 같은 명단을 송부하고 공모하업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고해야 하는 직접적인 법령상의 근거가 존재하지 않는다거나 피고인 김기춘 등과 공모한 문체부 공무원의 지시가 위법하다고 하여 곧바로 그에 따른 위 직원들의 행위가 의무 없는 일을 한 것이라고 단정할 수는 없다. 원심도 인정한 것처럼 예술위·영진위·출판진흥원 직원들에게 그 일이 법령상 의무 없는 일인지를 독자적으로 따져야 한다.
원심도 인정한 것처럼 예술위·영진위·출판진흥원은 그 사업의 적정한 수행에 관하여 문체부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원사업의 진행 상황을 보고하는 등 문체부의 지시에 협조할 의무가 있고, 예술위 직원 이OO, 장OO 등은 원심에서 2014년 이전에도 문체부의 지시에 따라 공모사업 신청자 명단을 송부해 준 사실이 있다고 진술하였다. 그렇다면 예술위·영진위·출판진흥원 직원들의 이 부분 행위는 의무 없는 일에 해당하기 어렵다고 볼 여지도 있다. 따라서 원심으로서는 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 종전에도 문체부에 업무협조나 의견 교환 등의 차원에서 명단을 송부하고 사업 진행 상황을 보고하였는지, 그 근거는 무엇인지, 이 시간 공소사실에서 의무 없는 일로 특정한 각 명단 송부 행위와 심의 진행 상황 보고 행위가 종전에 한 행위와 어떠한 차이가 있는지 등을 살피는 방법으로 법령 등의 위반 여부를 심리하여 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지를 판단하였어야 한다.”
3. 서지현 검사 발령 건에 대한 안태근 전 검사장 사건
대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 이날 직권남용 권리행사방해 혐의로 기소된 안 전 검사장에게 징역 2년을 선고한 원심을 파기하고 무죄 취지로 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(대법원 2019도11698 판결). 구체적인 판결 요지는 아래와 같다.
위 판결은 아래와 같이 안 검사장의 법령에서 정한 검사 전보인사의 원칙과 기준의 재량 내에서 판단한 것이라 직권남용죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 것’이 아니라는 취지이다. 이는 “서 검사를 통영지청에 배치한 것이 검사 인사원칙에 위배된 것이도, 서 검사에 대한 세평이나 보직 평가, 보직 경로 등도 인사의 합당안 근거가 되지 않는다.”는 1, 2심과 배치된다.
“안 전 검사장이 서 검사를 수원지검 여주지청에서 창원지검 통영지청으로 발령내는 과정이 검사 전보인사의 원칙과 기준을 위반해 직권남용죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 볼 수 없다. 검사 인사에 관한 직무집행을 보조 내지 보좌하는 실무 담당자도 그 범위에서 일정한 권한과 역할이 부여돼 재량을 가진다고 볼 수 있다. '경력검사 부치지청 배치제도'는 부치지청(부장검사를 둔 지청)에서 근무한 경력검사를 차기 전보인사에서 '배려'한다는 내용에 불과하다. 다른 인사기준보다 일방적으로 우위에 있는 것으로 볼 만한 근거도 없다. 안 전 검사장이 법령에서 정한 '검사 전보인사의 원칙과 기준'을 위반했다고 볼 수 없으며 따라서 직권남용죄가 성립하지 않는다."
4. 박근혜정부 시절 청와대가 기업들에 보수단체 지원을 강요한 이른바 '화이트리스트' 사건
서울고법 형사4부(재판장 조용현 부장판사)는 12일 직권남용 권리행사방해 및 강요 혐의로 기소된 김 전 실장에게 징역 1년 6개월을, 조 전 수석에겐 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(서울고법 2018노2856 판결).
위 판결은 아래와 같이 정치적 유불리에만 기초해 보수단체만을 선별 지원하고 이를 통해 청와대 입장을 일방적으로 홍보하는 도구로 이용한 행위가 사상의 자유와 자유민주주의 기본질서를 중대하게 침해 한 것으로 ‘의무 없는 일을 하게 하는 것’에 해당된다는 취지이다.
“대통령 비서실 직제 제9조는 '대통령 비서실의 하부 조직과 그 분장 업무는 비서실장이 정한다'고 규정하고 있다"며 "정무수석실의 분장사무인 국정철학 확산이나 비영리민간단체 지원을 위한 직능단체와의 협력추진에는 전경련에 대한 특정 시민단체 지원 요청이 포함된다고 할 것. 따라서 전경련에 대한 자금지원 요청은 김 전 실장을 정점으로 한 피고인들의 일반적인 직무권한에 속한다. 이 과정에서 비서실이 '국정철학 확산'을 외부적 명분으로 내세웠고, 전경련 관계자들도 청와대가 요청하는 것으로 인식한 만큼 직무집행의 외형과 형식도 갖췄다.
피고인들은 정치적 유불리에만 기초해 보수단체만을 선별 지원하고 이를 통해 청와대 입장을 일방적으로 홍보하는 도구로 이용했다. 이는 사상의 자유와 다양성을 근간으로 하는 자유민주주의의 기본질서를 중대하게 침해한 것이다. 피고인들의 범행으로 전경련의 사적 자치, 의사결정의 자유와 함께 그 재산권까지 침해됐고 정치 권력과 경제 권력의 유착 관계로 보여 국민에게 깊은 불신을 안겼다. 김 비서실장은 보수단체 지원 행위의 시발점이고 기획자, 기안자로 볼 수 있다. 범행이 대통령 비서실의 지위와 권한을 이용해 조직적으로 이뤄진 이상 그 체계를 만들고 하급자들에게 지시한 피고인의 책무는 매우 무겁다.
조 전 수석에 대해 박준우 전 정무수석과 신동철 전 정무비서관에게 보수단체 자금지원 내용을 인수인계받고 전경련이 자금지원 요구에 비협조적이고 꺼리고 있다는 상황을 충분히 알았음에도 2015년 자금지원 예상 단체를 보고받고 전경련과 협의가 됐는지 묻지 않고 그대로 승인했다. 비서실장에게 나온 지시를 정무수석을 통해 실무 책임자에게 전달되고 집행될 때 중간 관리자라고 할 수 있는 정무수석이 이를 모르고 직접 실행하지 않았기 때문에 공범으로서의 책임이 없다고 주장하는 것은 맞지 않다."
5. 직권남용죄가 부정된 다른 사안
가. 지방자치단체 공무원이 이미 계약이 체결된 지자체 발주 공사의 문제점을 지적하고 '계약을 해지해야 한다'는 내용의 보고를 올린 경우
대법원 형사1부(주심 김소영 대법관)는 전북 고창군 갯벌생태복원공사 위탁계약을 수주한 A사에 압력을 행사해 계약을 포기하게 한 혐의(직권남용권리행사방해)로 기소된 고창군 공무원 박모(47)씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2014도11492).
위 판결은 아래와 같이 압력의 행사 등이 없어 ‘직권의 남용’ 자체에 해당되지 않는다는 내용이다.
“형법 제123조가 정한 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것을 말하는데, 박씨가 실제로 한 행위는 고창군수에게 '계약을 해지해야 한다'는 내용의 보고를 하고 결재를 받은 내용을 공사를 따낸 A사 측에 피력한 것에 불과하다. 이를 권한을 남용한 것이라 보긴 어렵다. 박씨가 자신의 권한을 이용해 '계약을 해지하지 않으면 불이익을 주겠다'는 압력을 행사한 것도 아니고, 수탁기관인 A사가 고창군과 좋은 관계를 유지하기 위해 고창군의 위탁계약 해지 요구에 응한 것으로 보인다.”
나. 강원도 삼척시의 원자력발전소 유치 찬반 주민주표를 주도했다가 재판에 넘겨진 김OO 삼척시장 사안
대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 직권남용 권리행사방해 혐의로 기소된 김 시장에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(대법원 2017도1666 판결).
위 판결은 아래와 같이 특정 사안에 대하여 주민투표법에 규정이 없는 주민투표를 주도한 것이 ‘직권의 남용’에 해당되지 않는다는 취지이다.
“현행 주민투표법이 그 대상과 요건 등을 규정하고 있기는 하지만 이러한 법률이 존재한다고 해서 오로지 주민투표법에 의해서만 주민투표가 이뤄져야 한다고 볼 수 없고, 비법정 주민투표도 다수의견을 형성해 나가는 노력의 일환이라고 평가할 수 있다는 점과 행정의 분권과 지방의 균형 발전을 위해 보장되는 지방자치제도의 취지 등을 고려할 때 이를 곧바로 불법행위로 보기는 어렵다.”
6. 직권남용죄가 인정된 다른 사안
가. 거액의 뇌물 사건에 대하여 관할 검사장에게 내사종결 처분 지시한 검찰총장 사안
대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561판결 :
“거액의 뇌물 사건에 대하여 이미 수개월간 압수수색 등으로 각종 범죄의 단서 및 이를 뒷받침할 물적 증거까지 확보된 상태에서 검찰총장 A는 총장 취임식을 전후하여 관할 검사장에게 내사종결 처분을 지시하였다. 수사검사 B의 소속 부장은 '사실관계를 모두 밝혀 놓고 처박았는데, 그러니 검찰이 욕먹지, 총장님 말씀을 무시할 수도 없고, 어떻게 하면 좋지'라면서 B에게 검사장의 의사를 전달하였고 B는 결재를 받아 내사종결처리를 하였다. A는 검찰총장의 직권을 남용하여 수사검사 B로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 직권남용죄에 해당된다.”
나. 화랑 관계자 등으로부터 이OO 화백 작품으로 유통된 미술품이 가짜라는 위작설이 퍼지지 않도록 해달라는 부탁을 받고 수사를 하는 것처럼 가장해 감정평가원 내부 문서를 제출받은 검찰수사관 사례
서울중앙지법 형사9부(재판장 안동범 부장판사)는 허위공문서 작성 등 혐의로 기소된 전 검찰수사관 최모씨의 항소심에서 징역 1년을 선고한 원심을 파기하고 징역 1년 2개월을 선고했다(서울중앙지법 2018노694 판결).
“최씨는 수사관 연락을 통해 피해자들을 소환했고, 이들이 출석한 사무실에 가서 조사를 했다.이는 정당한 정보수집 활동이었다고 인정하기 어렵다. 최씨는 수사관으로서 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있는 직무상 권리를 남용했고, 지금까지도 정당한 직무 수행이었다고 주장하며 반성하지 않고 있다.”
7. 상관의 직권남용지시에 따른 부하직원의 사안
법원은 부하직원의 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고, 평정권 또는 전결권 등 고유권한이 부여된 경우에 직권남용죄를 인정하였다.
가. 부하직원이 상관의 직무집행을 보조했을 뿐인 경우
부동산개발 허가와 관련해 서OO 전 포천시장이 실무담당자에게 위법·부당하게 개발허가를 내주도록 지시해 직권남용 혐의로 재판에 넘겨졌다 무죄가 확정된 사건의 요지는 아래와 같다.
"설령 이 사건 개발허가가 위법·부당한 처분이라고 하더라도 그러한 지시는 실무담당자로 하여금 자신의 직무집행을 보조하게 한 것일 뿐이므로 직권남용죄에서 말하는 '권리행사를 방해한 때'에 해당한다고 보기 어렵다(의정부지법 2015노1366 판결).”
"상급자가 직무권한에 속하는 사항에 관해 실무자로 하여금 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 경우 이는 상급자의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 '의무없는 일을 하게 한 때'에 해당하지 않아 원칙적으로 직권남용죄가 성립하지 아니한다(대법원 2010도13766).”
나. 상관이 직권남용죄로 처벌된 경우
“직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시돼 있고, 실무자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한(평정권·전결권 등)과 역할이 부여되어 있다면 상급자가 실무자에게 그러한 기준과 절차를 위반해 직무집행을 보조하게 한 경우 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당하고 직권남용죄가 성립된다(대법원 2010도13766 판결).”
8. 결론
직권남용의 기준을 위와 같이 살펴보았지만 그 판단이 쉽지는 않다.
다만 종전에 행해졌고 근거가 있었던 행위, 재량 기준을 일탈하거나 남용하지 않은 행위, 사상의 자유 및 자유민주주의 기본질서 등 헌법원칙을 준수한 행위, 압력 행사가 없는 의견제시 행위, 다수의견을 형성해 가는 과정으로서 주민투표를 주도한 행위, 부하직원이 상관의 직무집행을 보조한 경우 등에는 직권남용죄가 성립하지 않고, 충분한 수사로 증거가 확보된 상태에서의 내사종결처분 지시, 정당한 정보수집활동을 벗어난 수사관의 소환 및 수사, 법령의 구체적 근거 있고 고유권한이 부여된 부하직원이 위법·부당한 상관의 지시를 따른 경우 등에는 직권남용죄가 성립한다는 나름의 기준을 찾을 수 있을 것이다.
직권남용죄가 공무원의 업무수행을 지나치게 위축시켜서도 안될 것이나, 실무를 담당하는 부하직원의 경우 자신에게 고유권한이 있는 경우 이의를 제기할 수 있는 분위기 조성도 반드시 필요할 것이다.
